《九民紀要》后再看增信措施

2020-05-31 188 法務合規部——呂寒

增信措施,簡單講即信用增進方式,由債務人或第三人向債權人提供,給予債權人額外的保障,降低違約風險,在現代信貸業務中幾乎成了交易結構中的常態性安排。增信措施的實現,鮮少有提供者自愿履約,大都需要經過國家有權機關(司法機關、仲裁機關)裁決。這些裁決,能夠對當初選擇、審查的增信措施進行檢驗,又反過來對其形成一定的經驗指導。

2019年11月14日,最高院發布《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《九民紀要》),對公司、合同、擔保、金融、破產等民商事案件審理中存在前沿、疑難爭議問題進行了裁判思路的統一,特別是使得有法官自由裁量空間的那些審判具有可預期性。鑒于此,本文旨在同大家分享《九民紀要》中幾點增信措施的內容,以期為選擇、審查增信措施提供一定的參考之用。


一、讓與擔保或成為增信措施較優之選

【紀要內容】

《九民紀要》第71條【讓與擔保】

債務人或者第三人與債權人訂立合同,約定將財產形式上轉讓至債權人名下,債務人到期清償債務,債權人將該財產返還給債務人或第三人,債務人到期沒有清償債務,債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的,人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務,財產歸債權人所有的,人民法院應當認定該部分約定無效,但不影響合同其他部分的效力。

當事人根據上述合同約定,已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下,債務人到期沒有清償債務,債權人請求確認財產歸其所有的,人民法院不予支持,但債權人請求參照法律關于擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的,人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務,請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的,人民法院亦應依法予以支持。

【分析解讀】

讓與擔保,是指債務人或者第三人為擔保債務人的債務,將擔保標的物的權利轉移于債權人,若債務清償,標的物應返還于債務人或者第三人;若債務未履行,擔保權人可就該標的物受償的一種非典型擔保方式。

由于讓與擔保是由當事人通過合同創設的擔保物權,法律對其沒有明確的規定,各法院對讓與擔保案件的裁判意見并不統一,爭論焦點集中圍繞在讓與擔保是否具有物權效力之上,直至最高院審理的(2018)最高法民終119號、(2019)最高法民終133號案件的出現,傾向于認可讓與擔保物權效力的裁判思路逐漸顯現。最終《九民紀要》的出臺,明確了法院認可的讓與擔保的特征,在肯定讓與擔保合同效力的同時,進一步肯定讓與擔保可以優先受償,這也使得讓與擔保的適用范圍呈逐步擴大之勢。

結合《九民紀要》的規定,在選擇讓與擔保這一增信措施時需從以下幾個方面把握:

1、對于僅有合同的約定,并無實際的財產轉讓行為,即《九民紀要》第71條第1款,法院認可合同有效,若債務人到期沒有清償債務,債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權,但此條并沒有規定債權人可以就財產拍賣、變賣、折價優先受償,此時的債權人同其他一般債權人并無差別,對債權的實現處于同一順位;

2、對于已經將財產實際轉讓于債權人名下的讓與擔保,即第71條第2款,債務人到期沒有清償債務,債權人請求參照法律關于擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的,人民法院依法予以支持。法定擔保物權(如抵押權)的效力,簡單而言,因登記而公示,對抗第三人,從而享有優先受償權。讓與擔保關系中的財產所有權已通過公示方式轉讓至債權人名下,即外觀上已經具備對抗第三人的物權效力,故人民法院認可債權人可以就擔保物優先受償。此情形下,債權人對擔保物享有的并不是物權,而是對擔保物依法處置所得的優先受償權。

3、無論有無實際財產轉讓行為,若債務人到期沒有清償債務,法院對債權人請求財產直接歸其所有的訴求都不會予以支持。這里可以參照“流質、流押”條款規定理解,物權法第186、211條禁止抵押權人、質權人在債務履行期限屆滿前與抵押人約定債務人不履行債務時抵押財產、質押財產歸債權人所有。法律禁止“流押、流質”的目的是為了保護債務人,避免其因一時的急迫而受制于債權人,擔保物價值不能公允體現。

綜上,不考慮其他因素,就保障力度而言,較之以前的“王者”-抵押,《九民紀要》認可的讓與擔保方式或成為債權人較優之選,畢竟財產已登記在自己名下,沒有比這還能讓人安心的了。


二、差額補足或認定為保證

【紀要內容】

《九民紀要》第91條【增信文件的性質】

信托合同之外的當事人提供第三方差額補足、代為履行到期回購義務、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施,其內容符合法律關于保證的規定的,人民法院應當認定當事人之間成立保證合同關系。其內容不符合法律關于保證的規定的,依據承諾文件的具體內容確定相應的權利義務關系,并根據案件事實情況確定相應的民事責任。

第90條【劣后級受益人的責任承擔】

信托文件及相關合同將受益人區分為優先級受益人和劣后級受益人等不同類別,約定優先級受益人以其財產認購信托計劃份額,在信托到期后,劣后級受益人負有對優先級受益人從信托財產獲得利益與其投資本金及約定收益之間的差額承擔補足義務,優先級受益人請求劣后級受益人按照約定承擔責任的,人民法院依法予以支持。

 【分析解讀】

《九民紀要》第91條中的差額補足、代為履行到期回購義務、流動性支持等增信措施,都屬于非典型擔保,作為傳統擔保措施的補充,應用于各種金融交易結構。根據該條的規定,無論這些增信措施稱之為什么,如果內容符合法律關于保證的規定,都會認定為保證,反之,則承認其獨立性,義務人根據實際承諾的內容承擔相應責任。那么,在選擇適用這些增信措施時應注意將其與保證進行區分。

還是從法律本身出發,《擔保法》第6條規定“保證,是指保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。“保證具有從屬性,保證的前提是存在主債權債務關系,債務人對債權人有明確的支付義務,所以,“獨立承諾”的內容若符合法律關于保證的規定,是為具有確定支付義務的主債權提供增信,那這種“獨立承諾”實際上即為保證。

以項目收益債為例,項目收益債,是以項目建成后運營收益作為主要償債來源的一種企業債券,該類債券的創新性在于將差額補償作為債券必備的增信措施。具體看“16寧棚改項目債01”,由湖北省融資擔保集團有限責任公司和重慶進出口信用擔保有限公司聯合提供差額補償,各自同意承擔該債券差額補償人50%的比例,即債券存續期內每期債券償債資金專戶內余額不足以支付本期債券當期本息時,差額補償人保證無條件按償債資金專戶余額與每期應付本期債券本息差額部分的50%承擔差額補償責任。

對照法律有關保證的規定,項目收益債中的債券發行人為債務人,債券持有者為債權人,發行人有確定的支付義務,即按約定向債券持有人支付債券本息,當發行人無法按時支付債券本息,即債券償債資金專戶內余額不足以支付本息時,差額補償人應承擔相應責任。結合《九民紀要》第91條定,這里的差額補償應被認定為保證,差額補償責任實質上是對債權人承擔債務到期后的保證責任。

再以資產證券化產品為例,比方以風景區的門票收入為基礎資產設計產品發行專項計劃,景區門票收入形成的現金流可多可少,基礎資產到底產生多少收費是不確定的,基礎資產的債務人不存在確定的支付義務,甚至在此收費權項目中不存在明確的債務人。如該景區門票收益權ABS中的原始受益人預為該專項計劃的回款提供增信,也只能是提供差額補償,無法提供保證;這里的差額補償義務屬于明確的支付義務,若還想為此專項計劃進一步提供增信,可選擇對原始權益人的差額補償義務提供連帶責任保證或其他增信措施。具體看“華僑城歡樂谷ABS”,該專項計劃增信措施設計差額支付承諾、保證等,華僑城集團作為保證人,對原始權益人的差額支付承諾提供不可撤銷的連帶責任保證擔保,而不能直接對此專項計劃提供保證。

《九民紀要》第90條的規定,同樣反映出差額補足和保證的認定思路。優先和劣后是資產證券化產品中常用的內部增信方式,用結構化安排來增級。由于禁止剛性兌付,資產證券化產品不會向優先級受益人分配固定收益,因此優先級受益人的權益可以由劣后級受益人的差額補足承諾來保障和實現,而不能由劣后受益人提供保證。

綜上所述,選擇差額補足、代為履行到期回購義務等類似承諾文件作為增信措施,以回避保證,不管出于何種目的,亦不能僅憑改變字眼,仍需把握增信措施的實質。

 

三、對外擔保必須審查內部決議,章程或仍涉及實質審

【紀要內容】

《九民紀要》第17條【違反《公司法》第16條構成越權代表】

為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失,損害中小股東利益,《公司法》第16條對法定代表人的代表權進行了限制。根據該條規定,擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項,而必須以公司股東(大)會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的,構成越權代表,人民法院應當根據《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規定,區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力:債權人善意的,合同有效;反之,合同無效。

 【分析解讀】

違反《公司法》第16條,未經公司內部決議對外提供的擔保是否有效,司法實踐中意見不一,主要有以下幾種觀點:1.《公司法》第16條是公司內部管理規范,債權人沒有義務審查其內部決議,公司應根據擔保合同承擔擔保責任;2.《公司法》第16條是效力性強制規定,債權人有審查公司內部決議的義務,否則公司不應承擔擔保責任;3.《公司法》第16條只是管理性強制規定,違反該規定不影響擔保合同效力;4.法人是公司的機關,法人的意思對外代表公司的意思,不能僅憑《公司法》第16條,還需結合《合同法》的規定來認定。

《九民紀要》的出臺,終于結束了上述由來已久的爭論,明確規定公司對外擔保必須有其內部決議,要求債權人在接受公司擔保時,應對公司對外擔保的內部決議進行審查。那么債權人究竟須盡怎樣的審查義務呢?

 【紀要內容】

《九民紀要》第18條【善意的認定】

前條所稱的善意,是指債權人不知道或者不應當知道法定代表人超越權限訂立擔保合同。《公司法》第16條對關聯擔保和非關聯擔保的決議機關作出了區別規定,相應地,在善意的判斷標準上也應當有所區別。一種情形是,為公司股東或者實際控制人提供關聯擔保,《公司法》第16條明確規定必須由股東(大)會決議,未經股東(大)會決議,構成越權代表。在此情況下,債權人主張擔保合同有效,應當提供證據證明其在訂立合同時對股東(大)會決議進行了審查,決議的表決程序符合《公司法》第16條的規定,即在排除被擔保股東表決權的情況下,該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過,簽字人員也符合公司章程的規定。另一種情形是,公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關聯擔保,根據《公司法》第16條的規定,此時由公司章程規定是由董事會決議還是股東(大)會決議。無論章程是否對決議機關作出規定,也無論章程規定決議機關為董事會還是股東(大)會,根據《民法總則》第61條第3款關于“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制,不得對抗善意相對人”的規定,只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東(大)會決議進行了審查,同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定,就應當認定其構成善意,但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的除外。

債權人對公司機關決議內容的審查一般限于形式審查,只要求盡到必要的注意義務即可,標準不宜太過嚴苛。公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章(名)不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權人非善意的,人民法院一般不予支持。但是,公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造的除外。

 【分析解讀】

根據該條的規定,債權人審查公司對外擔保的內部決議遵循以下規則:為公司股東或實際控制人提供關聯擔保的,債權人須審查其股東(大)會決議,而為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關聯擔保的,債權人只須審查股東(大)會決議或董事會決議,兩者有其一即可。單看至此,似乎債權人是不需要看章程的,考慮到債權人無法得知公司對非關聯擔保的內部程序,只須債權人審查“兩會”其中之一即可。但細看規定似乎又不是這樣,債權人的善意認定與公司章程緊密相連。

對于關聯擔保,需確認在排除被擔保股東表決權的情況下,該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過,簽字人員也符合公司章程的規定;對于非關聯擔保,需確認同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定,但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的除外。這些需確認的內容,構成《九民紀要》第18條的善意判斷標準,終究還是要從公司章程中得知。這里筆者存有疑惑,既然債權人會看到公司章程,又怎么會看不到公司對外擔保到底是由董事會還是股東(大)會決策,那既然能看到又如何主張此部分的善意呢?這不也正好成為“公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的”除外情形嗎?

綜上所述,對外擔保內部決議的形式審查,不是完全意義上的形式審查,對公司章程仍然需要進行仔細審閱。而以前可能更為關注的“決議是法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章(名)不實等”事由,已不再是債權人履行內部決議一般性審查義務之列了。

 

四、結語

《九民紀要》不是司法解釋,亦不能作為裁判依據直接援引,但是其統一的裁判思路值得我們在選擇和審查增信措施時予以借鑒。《九民紀要》關于增信措施的規定不限于本文的內容,本文僅選擇以上幾點來同大家分享,希望能起一定指引之用。

 

法條鏈接:

《物權法》

第186條 【禁止流押】抵押權人在債務履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。

第211條 【禁止流質】質權人在債務履行期屆滿前,不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。

 

《項目收益債券管理暫行辦法》

第2條 【基本概念】本辦法所稱的項目收益債券,是由項目實施主體或其實際控制人發行的,與特定項目相聯系的,債券募集資金用于特定項目的投資與建設,債券的本息償還資金完全或主要來源于項目建成后運營收益的企業債券。

第29條【增信措施】項目收益債券應設置差額補償機制,債券存續期內每期償債資金專戶內賬戶余額在當期還本付息日前 20 個工作日不足以支付本期債券當期本息時,差額補償人按約定在 5 個工作日內補足償債資金專戶余額與應付債券本息的差額部分。

第31條【擔保措施】在設置完善的差額補償機制基礎上,項目收益債券也可以同時增加外部擔保,對項目收益債券還本付息提供無條件不可撤銷連帶責任保證擔保。當償債資金專戶內的余額無法足額還本付息、差額補償人也無法按時補足差額時,由擔保人在還本付息日前 10 個工作日將差額部分劃入償債資金專戶。

 

《公司法》第16條 【公司擔保】公司向其他企業投資或者為他人提供擔保,依照公司章程的規定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的,不得超過規定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,必須經股東會或者股東大會決議。

前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東,不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。

 

《合同法》第50條【越權代表】 法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同,除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外,該代表行為有效。

 

案例鏈接:

1、修水縣巨通投資控股有限公司、福建省稀有稀土(集團)有限公司合同糾紛案((2018)最高法民終119號)

http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=de6bb198c68e4b539940a9d601141e90

 

2、黑龍江閩成投資集團有限公司、西林鋼鐵集團有限公司民間借貸糾紛案((2019)最高法民終133號)

http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=e020d77bb31a48c498dcaa6f00c9c921

 

文章作者:法務合規部——呂寒


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